辩护词
审判长、审判员：
北京华欢律师事务所接受被告人张宝成的委托，指派律师彭剑担任涉嫌寻衅滋事、宣扬恐怖主义、极端主义案张宝成的辩护人。辩护人现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条之规定出庭发表如下辩护意见：
一、推特被我国政府封锁，推特言论影响力极其有限。被告人张宝成因推特言论被公诉机关检控至本法庭。因为中国大陆居民无法自由登陆推特，能够通过“翻墙”工具登陆推特的中国大陆居民比例极少，所以推特上的言论（包括张宝成推特言论）影响力极其有限，绝对不会实质危害中国大陆的社会秩序和国家利益。
二、对中国大陆居民来说，推特不是向公众开放的信息网络平台。因此，中国法释〔2013〕21号司法解释不适用于推特。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。
该条款最后一句的“向公众开放”，申明了司法解释所指的“信息网络”须具备“向公众开放的”要件；即向公众开放的信息网络才受法释〔2013〕21号司法解释之规范。
三、涉案电子证据的提取违反法定程序，无法确认电子数据的真实性、完整性，目前无法同推特在线信息对比，因此，无法确定真伪。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十七条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验(一)需要分析、判断提取的电子数据范围的；(二)需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；(三)需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；(四)需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的”……该规定的存在证明了远程计算机信息系统可以被安装新的应用程序的，远程计算机信息系统可以被攻击生成新的除正常运行数据外电子数据。即信息可以被篡改，非原始存储介质的屏幕录像不能单独证明电子数据的真实性。
(一)《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十三条规定：“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取”。第二十七条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验：(一)需要分析、判断提取的电子数据范围的；(二)需要展示或者描述电子数据内容或者状态的”……
推特信息是境外远程计算机信息系统上的电子数据，不在法定网络在线提取范围内，且证据需要展示推特电子数据内容，依法应当进行网络远程勘验。
但是，本案并没有网络远程勘验。
(二)本案侦查机关收集的电子数据，不是原始存储介质，而是不清晰的在线提取过程屏幕录像及截图。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规定：“收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像”。
(三)涉案电子证据没有经被告人签字确认。
(四)涉案电子证据所指的推特信息，目前已经无法在推特上查找到。
四、被告人没有利用信息网络辱骂、恐吓他人，更没有情节恶劣、破坏社会秩序的情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第二项规定为：“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。
被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第一款之规定。
五、被告人没有编造虚假信息，没有明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，更没有造成公共秩序严重混乱。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第四项规定为：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第二款之规定。
六、本案没有法释〔2013〕21号文第三条列举的“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的"严重危害社会秩序和国家利益"：
(一)引发群体性事件的；(二)引发公共秩序混乱的；(三)引发民族、宗教冲突的；(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(五)损害国家形象，严重危害国家利益的；(六)造成恶劣国际影响的；(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
而本案没有上述情形，故被告人行为没有严重危害社会秩序和国家利益。
七、转发什么，不等同于宣扬什么。无评论的转发信息，仅表示关注，转载主体不应与被转载主体承担相同的刑事法律责任。
法释〔2014〕11号《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：(一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；(二)所转载信息侵害他人人身权益的明显程度；(三)对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性”。
上述民事裁判规则同样适用于刑事裁判，即判定被告人转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：(一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；(二)所转载信息侵害法益的明显程度；(三)对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。
中国法院司法实践认为，一般微博、推特转载者所要承担的后果，关键看是否主观恶意。即判定有罪，须有主观故意的犯罪构成要件。
对转载网络信息，无评论，则无法认定转载主体是否具体犯罪的主观故意。
通常，在转载主体不是网络大V的前提下，1.无评论的转发信息，仅表示关注，即便扩大了转载信息的传播，转载主体也不应与被转载主体一样承担相同的刑事法律责任。2.认同、支持性评论的转发信息，转载主体可能与被转载主体一样承担刑事法律责任；但是仍然不应与被转载主体承担相同的刑事法律责任；若判定均承担刑事责任，则转载主体与被转载主体系从犯与主犯之间的关系。3.否定性评论的转发信息，转载主体当然不承担刑事法律责任。
八、单独转发一个后被认定含“恐怖主义、极端主义”内容的视频不能构成宣扬恐怖主义、极端主义犯罪。
联合国人权事务高级专员办事处2014年6月发布的《基本人权参考指南：使国家反恐立法符合国际人权法》的“指导原则和准则”第3条明确：“所有反恐措施必须符合合法性原则。由于缺乏国际商定的全面的恐怖主义定义，若国家将反恐措施与其国家立法中的恐怖主义或恐怖主义行为的定义联系起来，该定义必须清晰、精准，不得过于宽泛”。在上述标准“3.2法无明文规定不处罚”标题下进一步明确规定：“46.相关犯罪及与其相关的处罚措施必须由法律作出清晰定义，这样人们才会清楚地知道哪些行为或不作为使人承担刑事责任。法律必须清晰到可以在立法和任何解释判例法中找到出处的程度。刑事罪措词表述模糊会破坏法律的确定性，并让人有机会滥用权力。任何人在法律工作者的帮助下，必须通过查阅相关法规的措词就能够了解哪些行为或不作为将确立刑责任，以及在判刑方面产生哪些潜在后果”。
中国刑法也明确“法无明文规定不为罪”。侦查机关的事后评价不能取代立法机关的事前明确的立法规定。公诉指控“被告人张宝成还在互联网中散发涉及暴力恐怖和极端主义的视频一部”。事实是被告人在推特上转发相关一个视频(且无法证实转发浏览量)，但被告人也同期在推特上转发“我在难民营和穆斯林接触了两年，感觉这是一群就该修理的杂种”，“不允许任何穆斯林踏入中国国土半步”等内容，即转发对穆斯林的仇恨言论，而一个人无法仇恨穆斯林同时宣扬穆斯林的暴力恐怖和极端主义，因此，不可能因一个简单的转发视频就判定被告人构成宣扬恐怖主义、极端主义犯罪。
显然，中国法律没有明确规定无评论地转发事后被认定含恐怖主义或极端主义内容的网络信息(含视频)构成犯罪，因此，被告人不构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。
九、属人管辖应符合联合国原则，避免与外国网络主权的不必要的冲突。
中国刑法第七条有“属人管辖权”的规定，但是，中国政府认同并推广网络主权原则。《网络主权：理论与实践》（作者：中国现代国际关系研究院、上海社会科学院、武汉大学）第一条第三款规定：“司法管辖权。主权国家有权依法对本国网络设施、网络主体、网络行为、网络信息等进行司法管辖。必要时，主权国家可就发生在境外、但对本国合法权益构成严重侵害或重大威胁的网络行为向相关国家和地区寻求司法协助”。
也就是说，推特公司的所在国美国也有权对推特网络信息相关行为行使司法管辖权。
中国基于“属人管辖权”行使的司法管辖，应当严格依据中国法律并尊重联合国倡导的原则、标准，以避免与外国网络主权的不必要的冲突。
十、应谨慎限制网络表达。网络型寻衅滋事罪口袋化的司法，有违罪行法定原则，有违罪责相适应原则，有违刑法谦抑性精神。
十一、对政府、国家机关的批评，不构成违法。对政府、国家机关的批评甚至咒骂，只要不造成公共秩序严重混乱，不构成犯罪。
中华人民共和国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。
综上所述，张宝成推特原创发文88条、转发他人推文2990条，争议或不当信息及其有限，且影响面极其微小。本案警方取证违反法定程序、事实不清、证据不足、适用法律错误，另外指控宣扬暴力恐怖、极端主义但悖于转发仇恨言论事实，故辩护人请法庭宣告被告人无罪。
以上意见，望采纳。
辩护人：北京华欢律师事务所律师
2020年8月18日
没有评论:
发表评论